Desacato: crime ou liberdade de expressão?

16 minutos atrás

A Quinta Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu descriminalizou o desacato a autoridade - Foto: Sérgio Amaral/STJ

‘Se os costumes são mutáveis e variáveis, o tipo penal é constante e somente se afasta por meio de outra lei que o racionalize ou que o exclua’.

Caramante
A Quinta Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) descriminalizou o desacato a autoridade – Foto: Sérgio Amaral/STJ

O direito de crítica, desde que pontuado por moderação, não há que se estender aos limites da ofensa, notadamente quanto a liberdade de expressão, que se encontra constitucionalmente assegurada.

Não se pode falar em supremacia de direitos, nem em publicidade cogente, pois a aceitação deve estar dentro desse preceito mediano. Os direitos, assim, devem se equivaler, vencendo-se a lide quando esses se contrapõem.

Essa contraposição, entretanto, não pressupõe a inexistência de um ou de outro direito. A lide é que compõe a universalidade de mecanismos de idéias e de vontades, regradas pela Lei que os limita e os pauta como normas explicativas de comportamento.

Se a lei não evolui, a resposta não é a adaptação com o que se tem, o que seria um desvirtuamento de sua tipicidade e princípio de adequação, mas sim, sua abolição ou edição que se equivalha à mudança comportamental. Se os costumes são mutáveis e variáveis, o tipo penal é constante e somente se afasta por meio de outra lei que o racionalize ou que o exclua.

Dessa maneira, ao dar proteção à honra, seja ela pessoal ou a dignidade que integra uma função do Estado, essa não poderia se ver inibida diante de um direito à expressão, aliás, garantia constitucional . O direito de expressão, dentro do mecanismo de compensação, esbarra na legalidade. Tudo aquilo que se afaste desses preceitos atinge de modo ofensivo a honra objetiva.

Assim, a crítica, em situações dessa natureza, cinge-se pelo direito maior que é o de expressão, mas que não pode suprimir o que tutela a  honra subjetiva do particular ou de quem esse representa. O sistema de controle serve como modo inibitivo e de proteção, a vedar numa análise individual, o que é crítica e aquilo que é afrontoso à honra ou a dignidade de uma função pública.

Norma não se sustenta sem um preceito sancionatório.

Igualdade formal não é igualdade material.

Igualdade legal do liberalismo não tem a mesma apresentação da igualdade econômica, por exemplo, do socialismo, em pólos distintos, de igualdade de condições básicas de vida como ideário social.

Nesta esteira, altera-se a própria estrutura do poder como fonte da norma.

As prerrogativas de igualdade fundamental passam a se pautar pela legalidade.

Insere-se na norma, primordialmente, os direitos humanos fundamentais.

Enquanto isso, os direitos sociais são garantias do funcionamento da liberdade individual e os seus institutos correlatos.

Vêm como mecanismo  essencial para sobrevivência do própria legalidade e da liberdade que a contempla.

Não é possível um Estado democrático de direito sem respeito aos direitos humanos como meio a manutenção necessária á própria existência do homem. E isso com respeito a soberania popular a quem se comporá o conjunto de direitos essenciais.

A Constituição Federal torna-se um mito com remendos e no atendimento de interesses conjecturais, sem observância do interesse social. Assim, necessário que se hierarquize as prioridades.

Portanto, as garantias devem estar adequadas como instrumentos de proteção a liberdade, criados pelo Estado como forma reflexa de manutenção desses direitos individuais.

A crítica, na liberdade de expressão, deve vir de modo ético, sem que se avilte a dignidade da pessoa humana.

Se há de um lado a liberdade de expressão e pensamento, há, de outro, o controle ético e a dignidade do homem bem como do Estado de Direito.

A expressão cuida de euforizar o processo de liberdade.

As bases de legitimação do sistema vem com a criação de normas rígidas mas que não afrontem o Estado de Direito e as Garantias Individuais.

Não se pode, com a evolução, se retornar ao estado de liberdade natural, desenhado por Rousseau.

Daí a necessária divisão entre poderes, legislativo, executivo e judiciário.

O devido processo legislativo antecede o devido processo legal.

E o formalismo jurisdicional é antes de tudo, preceito de segurança jurídica.

Essa é a questão.

A Quinta Turma do STJ  ao decidir que desacato não pode ser considerado crime porque contraria leis internacionais de direitos humanos, sem que sequer mencione quais, destrói essa estrutura garantista.

Segundo o Ministro Ribeiro Dantas, “não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado –personificado em seus agentes– sobre o indivíduo“.

A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela Constituição Federal de 88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos“.

Segundo o artigo 331 do Código Penal, é crime “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela“.

A questão não é se discutir se é crime, se é liberdade de expressão ou excesso.

A função do STJ e do STF é a de exercer controle de constitucionalidade, ainda que por meio difuso, mas sem a extensão de abolir um tipo penal que representa a proteção do próprio Estado de Direito a quem compete zelar e não desestruturar.

DESACATO É CRIME OU LIBERDADE DE EXPRESSÃO ? VIA DE CONSEQUÊNCIA ABUSO DE AUTORIDADE DEIXOU DE SER ?

Abusos são submetidos a controle judicial. O reverso é o abuso de autoridade.

O ministro Dantas afirmou que “a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário“.

Parte superior do formulário.

Habeas Corpus não tem elasticidade legislativa.

Aqui, em clara função oblíqua de “abolitio criminis”.

A prévia tipicidade não pode ser corrida por uma discutível adequação social.

A antijuridicidade era secundária e vinculada à tipicidade, e como observou Otto Bachof, somente com Max Ernest Mayer, quando da edição do Código Penal Suíço e do Direito Penal Alemão, a tipicidade foi vinculada à cultura. Para Winfried Hassemer, em seus Fundamentos de Direito Penal, a antijuridicidade passou a ser vista como sini ratio cognociendi da tipicidade, antecedendo-a na forma, de modo que os fatos sejam antes antijurídicos do que típicos.

Desse modo, é a antijuridicidade que passa a ser tipificada, virando lei. Viu-se que certas condutas que perfilhassem, como de reprovação moral, não seriam crime, muito embora fossem antijurídicas; nesse mesmo raciocínio, os efeitos civis, que inibiam essas condutas, mas sem atingi-las no aspecto penal. Assim, no nosso sistema legal, fez-se a inclusão de tipos que, muito embora  sugerissem obliquamente garantia, não a revestiam da devida proteção penal.

É por isso que as normas de cultura, que afastam ou criam o tipo penal, passam a tratar como preceito normativo e que precisaria receber amparo protecionista legal.

O direito natural inibe a aplicação da norma e é a antijuridicidade material genérica que cria o tipo penal, já o conjugando a um dispositivo inibidor e coercitivo, como inversão de coeficiência legal.

O DESACATO SUPÕE PECULIAR MOTIVAÇÃO DO AGENTE, VISANDO AO DESPRESTÍGIO DO FUNCIONÁRIO ENQUANTO TAL, A QUEBRA DA DIGNIDADE DO SEU CARGO.

No crime de desacato, o elemento subjetivo do tipo é a vontade livre e consciente de agir com a finalidade de desprestigiar a função pública do ofendido. Não é simples “exercício do direito de crítica ou liberdade de manifestação de pensamento”.

A caracterização do desacato (CP, art. 331), em cotejo com a injuria, é necessário, mas não suficiente, que o ato injurioso se passe na presença do funcionário ofendido e é imprescindível, também, um nexo funcional – que terá caráter ocasional, se a ofensa ocorre onde e quando esteja o funcionário a exercer funções de seu cargo – ou natureza causal, quando, embora presente, o funcionário não esteja a desempenhar ato de oficio, mas a ofensa se der em razão do exercício de suas funções públicas.

Se relacionando as ofensas ao exercício de suas funções, há desacato, o que induz a admissibilidade da autonomia do direito de crítica.

O crime de desacato está configurado, ainda quando o funcionário público não esteja no exercício da função, mas desde que a ofensa seja dirigida propter oficium, como autoriza a parte final do art. 331 do Código Penal.

O crime de desacato (conforme dicção do art. 331 do Código Penal, parte final) configura-se mesmo quando o funcionário público não está no regular exercício de suas atribuições, e é ofendido em razão de sua condição funcional.

O crime se configura com a ofensa ou ultraje, independentemente do julgamento realizado pelo funcionário, posto que a honra subjetiva não é a sua mas sim da função pública que representa.

Poderia se aceitar a repulsa como sendo uma censura justa e não o propósito manifesto de menoscabo diante de atuação típica que meramente desagrada o comportamento do agente.

O ato legal, típico da função, não permite a censura, estando manifesta a intenção de desprezo.

O elemento subjetivo do crime é a intenção ultrajante (dolo específico), propósito de depreciar ou vetar, sabendo o agente que o ofendido reveste a qualidade de Funcionário Público e se acha no exercício de sua função, ou estando consciente de que a esta se vincula a ofensa

O crime de desacato exige a intenção de amesquinhar o Funcionário Público, mediante a peculiar motivação de desprestigiá-lo enquanto tal, visando à quebra da dignidade de seu cargo.

Na lição de Lizt o constrangimento será punível quando o objetivo for antijurídico.

Descreve Florian como sendo a tutela jurídica da liberdade individual e perdura enquanto esta gravitar na órbita do direito.

A violência moral, a vis compulsiva de forma direta se volta a mal relevante e que integra a ameaça como elemento do tipo e não como delito autônomo.

O direito de crítica, desde que pontuado por moderação, não há que se estender aos limites da ofensa, notadamente quanto a liberdade de expressão, que se encontra constitucionalmente assegurado. Porém, tudo sob um limite legal.

Não se pode falar em supremacia de direitos, nem em publicidade cogente, pois a aceitação deve estar dentro desse preceito mediano. Os direitos, assim, devem se equivaler, vencendo-se a lide quando esses se contrapõem.

Essa contraposição, entretanto, não pressupõe a inexistência de um ou de outro direito. A lide é que compõe a universalidade de mecanismos de idéias e de vontades, regradas pela Lei que os limita e os pauta como normas explicativas de comportamento.

O ordenamento penal pátrio não é negativo nem positivo : Limita-se à descrição da norma e imposição de sanção, no caso de descumprimento.

O mecanismo de preservação seria aquele que limitaria o próprio acesso desse tipo de situação, permitindo que, dentro do direito se contemporize o que é crime e o que é liberdade de expressão.

Se a lei não evolui, a resposta não é a adaptação com o que se tem, o que seria um desvirtuamento de sua tipicidade e princípio de adequação, mas sim, sua abolição ou edição que se equivalha à mudança comportamental. Se os costumes são mutáveis e variáveis, o tipo penal é constante e somente se afasta por meio de outra lei que o racionalize ou que o exclua.

Dessa maneira, ao dar proteção à honra, essa não poderia se ver inibida diante de um direito à expressão, aliás, garantia constitucional . O direito de expressão, dentro do mecanismo de compensação, esbarra no relativo a honra. Tudo aquilo que se afaste desses preceitos atinge de modo ofensivo a honra objetiva.

A barreira é o próprio e festejado moralismo e o tipo penal aberto, sem a exclusão de alguma forma de proteção. O direito de crítica está dentro da personalidade e a compõe como atributo.

Por fórmula essencial, maior que seja o dano e sua potencialidade, a crítica razoável não pode ser tratada como crime, eis que, indevassável e dentro de um organismo processual que em nenhuma situação pode ser alvo de retrocesso.

Vale destacar que o direito à honra encontra-se inserido dentre os direitos da personalidade, de tal modo que, como mecanismo protecionista, estaria colocando-a como ínsita a essa personalidade. Segundo Limongi França, os direitos da personalidade dividem-se em três grupos, a saber: a) direito à integridade física; b) direito à integridade moral, e c) direito à integridade intelectual. A honra, por sua vez, é um dos direitos à integridade moral e sua importância se manifesta na tríplice proteção que recebe: constitucional, penal e civilmente.

A proteção constitucional é referida em vários incisos do artigo 5º da Constituição Federal  que dizem respeito às garantias e aos direitos fundamentais e, por via direta ou indireta, à honra humana e também a proteção do Estado de Direito. O inciso V, assegura o direito de resposta, além da indenização por dano moral; o inciso X protege de forma explícita a honra e a imagem das pessoas, assegurando novamente o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação; o inciso XLIX assegura aos presos o respeito à integridade física e moral; o inciso LVI, protege a honra dos acusados quando dispõe serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; assim como os incisos LVIII e LX protegem pela via indireta a privacidade das pessoas físicas e jurídicas.

O Estado de Direito surge do poder constituinte originário. A supremacia da Constituição, dentro do exame do livre direito, analisa a unidade e a harmonização, para daí atingir a hierarquização. Nessa ótica, vejam-se as expressões “pode” e  “deve” no Código Penal, que se travestem no  campo da  linguagem  e  dá  início  ao conflito entre o direito à crítica com o da comunicação livre.

A Constituição Federal agasalha a infra-norma, que será complementável ou não e traz, portanto, para alguns casos, o “bloqueio”, que é o imperativo no campo da definição da norma (ver é proibido e não pode).

Ainda que várias tenham sido as Constituições, a estrutura, basicamente, foi mantida, respeitando-se a primeira concepção de Estado e, antes de mais nada, a individualidade.

Assim sendo, como fundamento e parâmetro, a intenção do legislador ordinário deve ser vista a partir da Constituição Federal, sem poder alterá-la dentro do princípio da hierarquização. A Supremação não permite que se discuta validade, mas somente, a viabilidade a qual se chega pelo conceito de integração, harmonizando-se a norma, de forma que as completudes não possam trazer a antinomia jurídica, que é o conflito de leis. Daí a ob-rogação, em que a partir de duas normas conflitantes, busca-se a hierarquia, a idade e a lei mais especial ou favorável ao agente, na esfera penal. É interessante, nesse prisma, o conceito de conflito aparente de normas, pois a técnica legislativa traz a especialidade como modo de resolução.

Ver, nesse sentido, a teoria da compatibilidade de direitos : deve ser harmoniosa, para que em um mesmo degrau se ponha outro direito, sem que entre eles exista sublimação. Um direito se exaure quanto surge outro.

O causalismo se unirá ao finalismo por essa ação socialmente adequada. A conduta humana, adaptada ao comportamento de modo tautológico.

O direito italiano, por Carrara , afirma que se trata o crime pela norma e pela culpabilidade, não se aceitando o princípio da tipicidade pura, no que segue Giuseppe Bettiol.

Se há um mecanismo censor, inibitivo de compensações que se afastem de preceitos morais, éticos e legais médios, a lei exerce esse controle.

O manto desmerecido de direito à honra e sem o direito de crítica, retrocede como o obscuro mecanismo de censura que o quer repelir que, nesse sentido, é tão refutável a censura como é a divulgação descorrespondente do fato, ofensivo.

É bom lembrar que direitos se equivalem e não se sobrepõem entre eles.

A liberdade, no mundo do direito, é relativa e deve ser vista sob a ótica da legalidade, fruto da própria formação do Estado.

Na concepção normativa de Kélsen surge como ordem, natureza de um mecanismo controlador. Esse controle é o modo de permitir a convivência comum.

O homem, em sociedade, tem doses de ação para regramento dessa convivência. Essas limitações de ação, no seu campo inibitivo, são controladoras da liberdade.

O direito, materialmente falando, é invocativo de segurança.  Essa segurança vem da possibilidade de exercitar defesas, garantindo o estado de direito e a própria legalidade. Aceita-se, que a divulgação exista, se for séria e controlada, dentro dos preceitos basilares da legalidade. O controle externo que se pede aos poderes públicos se quer afastado da comunicação.

O poder de se fazer obedecer ou cumprir nem sempre é despótico, mas regrador de comportamento no campo coletivo. Gabriel Bauen  traz esse poder regulamentando a autoridade, antes conferida pelo comportamento coletivo.

A razão humana a conduz, portanto, à legitimação do próprio estado. Seus entes abstratos conduzem o poder (que é do estado) para conferir comportamento e repreendê-los. Assim, a legitimação e a coerção são conseqüências desse poder e não podem ser travestidos de censura.

Por esse motivo, a liberdade de ação é preceito penal consagrado e também garantia constitucional; entretanto, é limitada pela legalidade, que é o meio inibitivo eficiente para normatizar o comportamento e evitar o caos social.

A inércia estatal, assim, não justifica sua subtração dentro do sistema de instrumentalização do poder. No campo neo-liberal o Estado, ainda que intervencionista, no social, não permite essa inibição.

Enfim, não pode a Corte superior abolir um crime, numa clara confusão entre Poder Público, Honra e Liberdade de Expressão.

Decisão bipolar e que não pode subsistir, sob pena de desmoralizar o Estado Democrático de Direito e quem o representa.

 

*Marco Antônio Ferreira Lima é Procurador de Justiça e professor de Direito Penal

 

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